Son habituales las discrepancias entre empresario y trabajadores a la hora de hacer efectivos los permisos establecidos en el artículo 37.3 b) del Estatuto, que facultan al trabajador, previo aviso y justificación, a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por los motivos siguientes:
“Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”
Sin embargo, muchos trabajadores no tienen claro que es esto del “parentesco hasta el segundo grado”. Y cuando un familiar se les pone enfermo, suelen producirse conflictos sobre si les corresponde o no el permiso retribuido de dos días previsto por la ley.
El parentesco por consanguinidad es el que se tiene con la propia familia, mientras que el parentesco por afinidad es el que se tiene con la familia del cónyuge. Aclarar que el parentesco por adopción, habrá de tratarse como el consanguíneo.
De este modo, los parientes que dan derecho al permiso retribuido de dos días por accidente o enfermedad graves u hospitalización serían, además del cónyuge:
Por consanguinidad son parientes hasta el segundo grado; los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos.
Por afinidad son parientes hasta el segundo grado; los hijos políticos (yernos/nueras) y nietos políticos, así como los padres políticos (suegros), abuelos políticos y hermanos políticos (cuñados).
Hay que aclarar que más allá de los hermanos o cuñados no se concede el permiso. Sí se concede a los cónyuges de los hermanos. Quedan excluidos, sin embargo, sobrinos y primos. Los concuñados (cónyuge del hermano del cónyuge) no son parientes entre sí, en ningún grado, por lo que para ellos tampoco se concede.
Finalmente, una reciente Sentencia de la Audiencia Nacional que más abajo resumimos ha declarado que también se incluiría en el parentesco por afinidad a los hijos del cónyuge -hijastros- y el cónyuge del padre o madre – padrastro/madrastra-.
Otro aspecto de discusión suele ser la gravedad del accidente o enfermedad, es decir, que criterio utilizaremos para conceder el permiso. Lo cierto es que la Ley no aclara cuándo el accidente o enfermedad son suficientemente graves como para justificar el permiso, por lo que debe analizarse caso por caso.
Vea algunos ejemplos para que pueda aplicar en su empresa:
Acepte como grave un accidente que suponga una restricción importante en la movilidad del afectado (por ejemplo, la rotura de una cadera), pero no acepte como grave un accidente con simples contusiones o con rotura de brazo, donde se conserva la movilidad.
Acepte como grave una enfermedad que requiera reposo absoluto del afectado, con necesidad continua de asistencia personal (por ejemplo, si una persona está recibiendo tratamientos paliativos, puede entenderse lógico e incluso necesario que un cuñado ayude en su vigilancia). Sin embargo, una simple gripe no justificaría de ningún modo el permiso.
En cuanto a las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización, también debe analizarse cada caso. El reposo domiciliario tras una operación de anginas, o tras una operación dental, no tiene suficiente entidad para justificar el permiso. Sin embargo, sí se justificaría si es necesaria la anestesia general (aun cuando no haya hospitalización), por lo que el permiso debería concederse.
En cuanto al momento de disfrute, rige en este supuesto un criterio general de inmediación, de modo que el disfrute de la licencia debe coincidir, en términos generales, con el momento en que se produzca el suceso que la justifica.
Sólo puede admitirse su cumplimiento tardío si así lo dispone expresamente la norma que lo regula, por ejemplo, el Convenio Colectivo, que además debería fijar el plazo o límite temporal dentro del cual es posible efectuar ese cumplimiento.
La expresión «días hábiles» utilizada por algunos Convenios Colectivos debe entenderse que corresponde a todos los días de la semana con la única exclusión de los domingos y festivos. A falta de indicación expresa en el Convenio Colectivo los días de permiso o licencia retribuida han de corresponderse con días efectivos de trabajo, sin incluir por tanto los días no laborables.
Nada señala la Ley sobre el disfrute sucesivo o acumulativo de distintos permisos por estas causas. No parece, en consecuencia, que pueda establecerse un límite a la utilización de diversos permisos por infortunios familiares.
Sobre la necesidad de preaviso, los tribunales han admitido, incluso, que por la premura del tiempo pueda obviarse este requisito, siempre que se justifique posteriormente la situación. La justificación puede efectuarse, en los casos de enfermedad, accidente u hospitalización, con el correspondiente documento expedido por el profesional médico, en el supuesto de fallecimiento, con la partida de defunción, un certificado médico, etc
Por último, tenemos que recordar que el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene la consideración de mínimo de derecho necesario, lo que significa la posibilidad de que su regulación sea mejorada por vía del contrato de trabajo o Convenios Colectivos. Así, por ejemplo, los Convenios Colectivos pueden extender el elenco de parientes que dan derecho al permiso más allá del segundo grado.
Para terminar, les informamos de una reciente Sentencia de la Audiencia Nacional en la que la cuestión debatida consistía en determinar si los hijos del cónyuge o pareja de hecho –hijastros- y los cónyuges o parejas de hecho de sus padres- padrastro/madrastra- entran dentro de parientes de primer grado por afinidad a efectos de concesión de los correspondientes permisos retribuidos.
La Audiencia Nacional declara que el término afinidad incluye también a los hijos del cónyuge y al cónyuge o pareja de hecho de sus padres. Considera que estos parientes deben incluirse a efectos de los permisos por motivos familiares.
Además, la AN entiende que la realidad social y familiar ha sufrido jurídicamente grandes transformaciones y han creado nuevos vínculos de parentesco, alterándose el concepto tradicional de familia.
Por todo ello la Audiencia Nacional estima la demanda planteada por las representaciones sindicales y declara el derecho a que los permisos por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes por afinidad hasta el segundo grado, incluya a los hijos del cónyuge y el cónyuge del padre o madre.