Como todos saben, la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, estableció una cláusula sobre salvaguarda del empleo, aplicable a los ERTES derivados del COVID-19, lo que supone la obligación empresarial de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad empresarial.
Durante estas semanas, se han realizado numerosas interpretaciones del alcance de esta medida, lo que estaba provocando, en las mercantiles y en sus asesores, una situación de inseguridad a la hora de tomar decisiones. ¿Esta medida afecta sólo al ERTE por fuerza mayor o, también al ERTE por causas objetivas?, ¿Qué consecuencias tendrá el incumplimiento de tal obligación?, ¿Qué periodo de referencia se tendrá en cuenta, para el cómputo?, ¿qué trabajadores se tendrá en cuenta para comprobar el cumplimiento de la medida?, en fin, muchas dudas sobre cuál sería la aplicación de esta disposición.
Pues bien, la Dirección General de Trabajo (DGT), ha dictado un criterio interpretativo, tratando de resolver las dudas al respecto y que, desde luego, ofrece un poco de claridad sobre la cuestión. Vamos pues con las aclaraciones.
- La obligación de mantenimiento de empleo, durante un plazo de 6 meses, sólo será de aplicación a los ERTES por fuerza mayor, quedando a salvo de esta obligación los ERTES por causas objetivas.
- Las consecuencias de incumplir esta obligación empresarial, será la pérdida de exoneración de cotizaciones previstas en el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2020. Es decir, las empresas que hayan solicitado un ERTE por fuerza mayor y, que consecuentemente han dejado de abonar las cotizaciones de sus trabajadores, deberán reintegran dichas cuotas de Seguridad Social en el caso de que incumplan la obligación de mantenimiento de empleo. Lo anterior quiere decir, que el incumplimiento no tendrá como consecuencia anular el ERTE, con el resultado de tener que abonar los salarios del dicho periodo y tener que devolver las prestaciones de desempleo.
- La obligación de mantenimiento de empleo, afectaría únicamente a los trabajadores afectados por el ERTE, pero no a aquellos otros integrantes de la plantilla de la empresa que hubieran quedado al margen del expediente.
- El compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
- Asimismo, dicho compromiso deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo.
- Respecto al tiempo en el que debe regir el mantenimiento de empleo, el plazo de 6 meses se computa desde la finalización de las medias de reducción o suspensión de contratos, cuya duración máxima será la del estado de alarma y sus posibles prórrogas.
En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 % de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19, sin que se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto, y en el caso concreto de los fijos discontinuos cuando finalice o se interrumpa el periodo estacional de actividad, procediendo, en caso contrario, el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.
Decir, finalmente, que el presente criterio, según expresa la propia DGT, sólo tiene carácter informativo, que no vinculante, por lo que en último caso deberemos quedar a la interpretación que se realice por la Administración llegado el momento.